Estrategias legales en contratación estatal dentro del COVID-19: breve mirada comparativa de Perú, Ecuador y Colombia

Por: Juan Sebastián Quintero Mendoza


La pandemia ocasionada por el COVID-19 nos ha obligado a que reinventemos y transformemos nuestra cotidianidad con estrategias salubres de prevención y mitigación del virus que permitan por un lado, evitar el contagio masivo, y por otro continuar con las actividades que se hacen indispensables y necesarias para afrontar la contingencia.

Desde esta perspectiva, las herramientas que se deben adoptar, son de tipos social, económicas, administrativas, y legales.

Como abogado de Profesión, especialista en estos temas, procedí a realizar un estudio comparativo legal de lo que han hecho dos países vecinos en el tema legal, y si les ha funcionado o no, y que posibles riesgos se pueden generar.

Lo primero que hay que decir, es que hay una regla generalizada y es que la Contratación Estatal no puede parar. A través de ese mecanismo los Estados adquieren, promueven y garantizan bienes y servicios que contribuyen a la materialización de los Fines Esenciales del Estado, dentro de los que se encuentra, sin lugar a dudas, la prestación integral del servicio de salud, máxime en una contingencia como la actúal, que demanda de este su mayor capacidad.

En materia de Salud, esta emergencia ha impuesto dos retos:

  1. Se tiene que garantizar la ampliación de cobertura en Salud, hagilizando mecanismos contractuales para la adquisición de bienes y servicios que prevengan, contengan y mitiguen la pandemia y, como procedimiento administrativo, claras las consecuencias, y
  2. Minimizar las posibles consecuencias negativas en el procedimiento administrativo de los contratos iniciados, a iniciarse y a liquidarse.

Frente al primer aspecto, es importante destacar que, en América del Sur, el único país que normativamente estaba preparado para desarrollar un escenario de contratación estatal en medio de una crisis declarada fue el Ecuador; país que desde finales de la primera década de los 2000 ha desarrollado un procedimiento administrativo paralelo al ordinario que se utilizaría- y se está usando- en eventos de crisis o catástrofes en aquellos procedimientos contractuales orientados a solventarlas.

Lo innovador de ese mecanismo paralelo tiene como objeto el proceso de selección, pues establece que ante una emergencia nacional el estado puede unilateralmente escoger al contratista o proveedor sin necesidad de que exista concurrencia, puja u oposición. Este procedimiento también establece que todos los canales de comunicación, vigilancia y control se harán de manera remota con los funcionarios estatales en modalidad de Teletrabajo.

En ese mismo sentido, el Perú dispuso que el Organismo Supervisor de las contrataciones del estado operara remotamente en modalidad de teletrabajo con los funcionarios con los que cuenta actualmente ya que decidió suspender los procedimientos de carrera administrativa para acceder a este sector. Así mismo, y como una forma de organizar las consecuencias y controversias contractuales que la pandemia del COVID – 19 puede generar en la contratación pública, el hermano país ha decidido suspender los plazos de los procedimientos de selección convocados con anterioridad a la declaratoria de emergencia y aplazó el perfeccionamiento de los contratos que estaban por lograrse y la liquidación de aquellos cuyo objeto está pronto a cumplirse.

Se suspendieron también todas las convocatorias públicas existentes excepto aquellas que están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios contra el Covid-19 y se puso de manifiesto que la declaratoria de emergencia nacional constituiría perse un hecho generador de fuerza mayor que imposibilitará, en el interregno de la emergencia, el cumplimiento de muchas obligaciones contractuales respecto las que no habrá sanción pero si mecanismo para procurar la preservación del interés contractual.

Esos mecanismos están contemplados como plazos, prorrogas y aplazamientos a los que tiene derecho el contratista siempre que demuestre que verdaderamente la pandemia le está imposibilitando cumplir con su obligación contractual.

Las situaciones anteriormente descritas no se alejan mucho de la realidad de la contratación estatal colombiana en épocas de pandemia. Nosotros, al igual que el Perú y el ecuador hemos dispuesto mecanismos y alternativas para que a través de Colombia Compra Eficiente las Entidades del orden nacional puedan continuar con los procedimientos contractuales de selección y compra de elementos sanitarios que prevengan la pandemia y de víveres que asistan a la población marginada que ante la imposibilidad de contacto social no tiene fuente de ingresos.

En Colombia, los decretos expedidos por el gobierno nacional relacionados con el COVID – 19 también son fundamento para que la pandemia sea considerada como un caso de fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales y que no dé lugar a sanciones sino a alternativas o mecanismos que permitan solventarla. Al respecto, expertos en contratación señalan que para que un procedimiento contractual pueda suspenderse, aplazarse u obviarse temporalmente su ejecución, esta situación tiene que ser generada por una de tres condiciones que se plantean con relación a la pandemia y que esa condición cuente además con un nexo causal frente al incumplimiento:

  1. La característica del contagio (que no puedan haber personas cerca).
  2. Estar contagiado el contratista con COVID-19, o
  3. La existencia de una norma administrativa que limite o prohíba la actividad objeto de ejecución del contrato.

A simple vista, y dada la coyuntura de colapso en la que esta pandemia sumerge los sistemas sanitarios de los países, y ante la cada vez más evidente desigualdad social que nos flagela, resulta aplaudible que los estados ejecuten los procedimientos contractuales de manera virtual, expedita y ágil omitiendo pasos dispendiosos de selección respecto a quien van a contratar o qué productos van a comprar para atender la pandemia.

Pero, resulta inocuo, desgastante y muy contrario a nuestros principios constitucionales que esos procedimientos novedosos y expeditos se hagan en ausencia de un control fiscal y disciplinario constante que vele por los intereses de la administración, porque  puede suceder lo que tristemente ha descubierto la procuraduría general de la nación: que en lo efímero del procedimiento, los precios sean elevados, la calidad sea paupérrima o los dineros sean mal utilizados y destinados.


JUAN SEBASTIÁN QUINTERO MENDOZA

Abogado – Magister en Derecho Administrativo
Universidad del Rosario


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